La prueba oculta de la Dian: violación a derechos fundamentales de los empresarios

Por: Silvia Paula González, socia de González Anzola Abogados

Es conocido por todos que para obtener la autorización de Operador Económico Autorizado – OEA, de acuerdo con el numeral 6.1.6 del artículo 6 del Decreto 3568 de 2011, se requiere contar con una calificación de riesgo favorable y que conforme al parágrafo 5 ibidem, en ejercicio del derecho de defensa procede el recurso de reposición y en subsidio de apelación, cuando dicha calificación es desfavorable.

En este escenario legal la Dirección de Gestión Jurídica de la Dian de forma reciente expidió el oficio 0 0 2 0 2 2 0 8 – 0 5 4 5 del 5 de octubre de 2020 en el cual interpreta que la información del sistema de riesgo tiene carácter reservado especial en virtud del artículo 130 de la Ley 2010 de 2019, que dicha reserva es oponible a los particulares y a todas las entidades públicas y sólo puede ser levantada por orden de autoridad judicial competente.

Basada en dicha interpretación, la Dian ha emitido en desarrollo de procesos de autorización de OEAs Resoluciones de calificación de riesgo desfavorables, sin motivación ni argumentos, justificándose en la reserva legal e impidiendo a los solicitantes ejercer en debida forma el derecho de defensa, ya que los recursos de reposición y apelación deben presentarse en medio del oscurantismo absoluto, sin conocimiento, ni siquiera supercial, de las pruebas con las que cuenta la Dian en su contra.

Es claro entonces que con esa interpretación, la Dian viola derechos fundamentales de los empresarios, como por ejemplo el habeas data y el derecho a la defensa.

El habeas data consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política, señala que todo individuo tiene derecho a:
i) conocer la información que de él se tenga; ii) actualizar esa información para eliminar elementos negativos que no correspondan a la realidad actual; y ; iii) rectificar la información, pero cómo podría hacer efectivos estos derechos fundamentales frente a una información secreta.

Igualmente olvida la Dian que la reserva legal, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia T-705/07 no es absoluta, como pretende hacer ver la entidad. Por el contrario contiene excepciones a la misma cuando se trata de conocer la información del titular, ya que señala que: “…. Por lo tanto, la reserva de información no resulta oponible contra el titular de la información, dado que, como se acabó de explicar, el derecho fundamental al habeas data protege al titular de la información personal para que tenga libre acceso a ella.”

Adicionalmente viola el derecho de defensa y contradicción que constituyen garantías del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, y otorgan a toda persona, en el ámbito de un proceso o actuación judicial o administrativa, el derecho de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de contradecir y objetar las pruebas en su contra y de ejercitar los recursos que la ley otorga. En el caso que se comenta es claro que el solicitante mal podrá controvertir pruebas o argumentos que desconoce ni exponer sus argumentos frente a hechos que ignora. Por tanto, los recursos legales consagrados por el Decreto se han hecho nugatorios.

Con la interpretación de la Dian se desconoce por completo la posición de la Corte Constitucional (C559-19) que de forma clara ha señalado que las reservas legales “…no pueden llegar al punto de hacer nugatorio el derecho de defensa de las partes…” y que “no pueden consagrarse excepciones al ejercicio del derecho de defensa, esto es, no puede edificarse sobre él restricción alguna…”

Por último, es importante también tener presente el oficio No 100202208-0572 del 26 de octubre de 2020 en el cual la Dirección de Gestión jurídica señala que “Por lo tanto, en cumplimiento del artículo 584 del Decreto 1165 de 2019, ante una calificación de riesgo alto el consecuente concepto siempre será desfavorable. Cuando la calificación sea de riesgo medio o bajo, corresponde a la entidad teniendo en cuenta la naturaleza y el alcance de la figura, fijar y establecer la política y los criterios que se tendrán en cuenta para decidir, si esa calificación dará lugar a un concepto favorable o desfavorable que, para el caso de los OEA, representa establecer el cumplimiento o no de la condición exigida por el numeral 6.1.6. del artículo 6º del Decreto 3568 de 2011 modificado por el artículo 5º del Decreto 1894 de 2015.” De este concepto pareciera que la Entidad no cuenta en la actualidad con políticas y criterios para determinar el riesgo en favorable o desfavorable cuando la calificación es media o baja, e igualmente que podría ser discrecional y subjetivo al momento en que se determine la favorabilidad o desfavorabilidad consiguiente, afectando gravemente el derecho a la igualdad de los empresarios y el debido proceso.

¿Será que con estas interpretaciones, carentes de razonabilidad, violatorias del derecho a la defensa y el habeas data, que conllevan pruebas ocultas y, por tanto, inobjetables e irrecurribles la Dian pretende frenar o acabar incluso tácitamente, la figura de Operador Económico Autorizado?