¿En qué cambiaron las causales de aprehensión?

Uno de los cambios que impactan las operaciones aduaneras se encuentra en el título 3 que regula las causales de aprehensión y decomiso de las mercancías. Se debe partir de que la aprehensión o decomiso de una mercancía se da cuando se incumplen con los trámites aduaneros al momento de la introducción y permanencia de las mercancías extranjeras dentro del territorio aduanero nacional, siempre y cuando se tipifique alguna de las causales establecidas.

Con el nuevo régimen sancionatorio las causales de aprehensión disminuyen. Pasando de existir 45 en el Decreto 1165 de 2019 a quedar 42 en el Decreto Ley 920. De manera general, las modificaciones las podríamos clasificar en tres partes.

1. Causales eliminadas: en total se eliminaron 8 causales que se encontraban en el anterior régimen (20,24,25,27,29,39,41,44)
2. Causales nuevas: Se incorporan 4 nuevas causales y 2 parágrafos (39,39,40,41 y parágrafo 1 y 2 del artículo 72 “sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancías”).
3. Causales modificadas: Se incorporan nuevos elementos en algunos numeral que en efecto generan un cambio en la interpretación de la misma, en total se modificaron 9 causales (2,6,7,8,9,17,23,32,33)

¿Por qué aún se mantienen tantas causales de aprehensión?

Tradicionalmente, el mayor de número de aprehensiones se realiza por las primeras tres causales del anterior artículo 647 del Decreto 1165 y hoy en el artículo 69 del nuevo régimen sancionatorio. Estas causales son:

1. Mercancía no presentada
2. Mercancía no amparada
3. Mercancía no declarada

Desde el gremio, hemos propuesto simplificar y reducir el número de causales de aprehensión, al tiempo de eliminar otras de poco o nulo uso. El Decreto Ley deroga algunas que ya no se presentaban, pero mantiene otras de uso poco frecuente, pues de retirarlas del ordenamiento jurídico provocaría el archivo de las investigaciones en aplicación del principio de favorabilidad.

Los cambios más importantes

Entrando en materia, es necesario conocer cuales son las modificaciones que se presentan a las causales de aprehensión para evitar incurrir en alguna de ellas. Además es importante saber si existen cambios en los verbos rectores o condiciones específicas pues incide en la manera como se aplican.

• El numeral 2 del artículo 69 relativa a las mercancías no amparadas por los documentos establecidos por ley. A esta causal se le adiciona: “También aplicará la presente causal tratándose de mercancías procedentes de zona francas que no hayan cumplido con la presentación y pago de la Declaración Especial de Importación …«

Lo que nos cuestionamos es si con este inciso ¿se crea una condición adicional al concepto de mercancías no amparadas? pues al revisar el artículo 594 del Decreto 1165 de 2019 este documento no esta dentro de la lista taxativa que además es restrictiva, pues establece que la autoridad aduanera no podrá exigir documentación diferente a la allí plasmada. Con lo cual, adicionar en este numeral el no cumplir con la presentación y pago de la DEI estaría adicionando un documento para amparar la mercancía.

Así mismo, es importante resaltar que al hablar de “y” en la “presentación Y pago” se interpreta que deben cumplirse con las dos condiciones para aplicar dicha causal. Por lo que, sería posible presentar la DEI, no pagar y no estar incurso en esta causal.

• En el numeral 7 se adiciona ahora la facultad de fiscalización de la autoridad aduanera cuando esta determine que las restricciones legales o administrativas no hayan sido superadas.
• El numeral 17 relativo a la causal de aprehensión en modalidad de tráfico postal, se incluye el control previo y agrega una salvedad en la que no aplicaría esta: “salvo que el intermediario del tráfico postal y envíos urgente reporte y justifique las inconsistencias en los términos y condiciones previstos en la normatividad aduanera”. “Cuando en el control previo o simultáneo, en la modalidad de Tráfico Postal y Envíos Urgentes, se encuentre mercancía con errores en la descripción que conlleve a que se trate de mercancía diferente, o la mercancía no se encuentre relacionada en la correspondiente guía, salvo que el intermediario de tráfico postal y envíos urgentes reporte y justifique las inconsistencias en los términos y condiciones previstos en la normatividad aduanera.”

• El numeral 23 agrega dos nuevas categorías “almacenar y enajenar”, en lo que hace referencia a las mercancías de disposición restringida. Quedando: “Almacenar, enajenar o cambiar la destinación de las mercancías que se encuentren en disposición restringida a lugares, personas o fines distintos a los autorizados o alterar su identificación de conformidad con lo establecido en el Decreto número 1165 de 2019, o aquel que lo modifique, adicione o sustituya.”
• En el numeral 32 correspondiente a mercancías de origen nacional o nacionalizadas, agrega circunstancias de modo, tiempo y lugar. Adicionalmente cambió la condición que anteriormente estaba más restringida “estén saliendo por el punto de frontera” lo cual hacía referencia solamente a pasos terrestres y ahora el concepto que trae es mucho más amplio “que saldrán del territorio aduanero nacional”; lo que da la posibilidad de aplicación de la causal cuando la autoridad aduanera establezca que las mercancías podrían haber llegado a salir incluso si están no son movilizadas a ningún lugar. La causal queda así “Cuando se encuentren mercancías de origen nacional o nacionalizadas que luego del análisis respectivo de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, se pueda establecer que saldrán del territorio aduanero nacional, sin el cumplimiento de los trámites aduaneros respectivos o por un lugar no habilitado previamente para la salida de mercancías bajo control aduanero.”

Factura de venta y relación de causalidad

Se permitirá que al momento de presentarse acciones de control de fiscalización se presente bien sea la factura o un documento equivalente que ampare la mercancía, siempre y cuando se cumplan los requisitos señalados en la ley y se pueda probar el nexo de causalidad de que, quien expide el documento, es el vendedor nacional

Pues de no probarse el nexo causal o no cumplir con los requisitos establecidos en la norma, procederá la aprehensión de la mercancía.

Puesta a disposición de mercancía previamente aprehendida o decomisada

Con el nuevo régimen sancionatorio se crea este nuevo artículo (71) en el que se establece que cuando la autoridad aduanera se encuentre dentro de un procedimiento de control posterior y evidencie la existencia de una casual de aprehensión, podrá a través de un requerimiento pedir información, documentación y pruebas que puedan desvirtuar la causal o bien demuestren que la mercancía cumple con los trámites aduaneros.

Sin embargo, de no presentar prueba alguna se debe poner a disposición de la autoridad la mercancía.

Si no fue posible probar la legal introducción de la mercancía y no fue puesta a disposición de la autoridad aduanera, se aplicará una multa del 200% del valor en aduana o de su avalúo. La multa se reducirá al 150% de llegarse a presentar pruebas con las que se justifique la imposibilidad de tener la mercancía a disposición.