¿Los OEA deben exportar?

Exportar o morir

En el 2002 el Congreso de la República aprobó la Ley 788 e introdujo un nuevo beneficio para los usuarios altamente exportadores (ALTEX). Se trata de la adición del literal g) al artículo 428 del Estatuto Tributario que trata las importaciones que no causan impuesto. La ley buscó brindar un trato preferencial a estos usuarios que son reconocidos por su alto volumen de exportaciones y su contribución al crecimiento de la economía del país. La idea fue apoyar a estas empresas a través de una serie de medidas que les permitan aumentar su competitividad y mejorar su capacidad exportadora.

Fue así como se definió que los ALTEX podían importar maquinaria industrial sin el pago del IVA siempre que cumplieran un monto mínimo de exportación definido en la legislación aduanera. Para ese momento, las exportaciones debían ser de por lo menos el 60% del valor de las ventas totales, pero con el transcurrir del tiempo se fue flexibilizando. Para el 2003 y con el Decreto 778 el porcentaje se redujo al 30 y solo un año más adelante con el Decreto 3343 de 2004 se creó una alternativa del porcentaje sobre ventas y pasó a la exportación de USD 21 millones o más.

La importación ordinaria de maquinaria industrial que no se produzca en el país, destinada a la transformación de materias primas, por parte de los usuarios altamente exportadores.

Para efectos de este artículo, la calificación de usuarios altamente exportadores, sólo requerirá el cumplimiento del requisito previsto en el literal b) del artículo 36 del Decreto 2685 de 1999.

Estatuto Tributario, artículo 428, literal g)

En caso de incumplimiento de estos compromisos, así como de otras obligaciones formales, la sanción es altísima. De tal forma que de configurarse la infracción, el ALTEX debe reintegrar el IVA no pagado más los intereses moratorios y una sanción equivalente al 5% del valor FOB de la maquinaria importada.

En caso de incumplimiento de lo aquí previsto, el importador deberá reintegrar el impuesto sobre las ventas no pagado más los intereses moratorios a que haya lugar y una sanción equivalente al 5% del valor FOB de la maquinaria importada.

Estatuto Tributario, artículo 428, literal g)

Sanciones estrambóticas

Esto ha dado origen a lo que el Presidente de Analdex ha denominado “sanciones estrambóticas” que pueden empezar sobre los 50 mil millones de pesos. En muchos casos el incumplimiento se produce por la imposibilidad de exportar por los distintas variables exógenas a las que está sometida el comercio internacional como la pandemia del covid-19 o la guerra entre Ucrania y Rusia. De otro lado, también se produce el incumplimiento por un error formal, al no presentar un certificado suscrito por el revisor fiscal cuando en efecto la obligación sustancial se cumplió, esto es, exportar el monto definido en la regulación aduanera.

Los ALTEX desaparecieron con la terminación de la emergencia sanitaria

Con el anuncio en el Decreto 390 de 2016 de que los ALTEX se iban a acabar en el 2020 inmediatamente se produjeron varios pronunciamientos de la aduana (Conceptos 850 y 5771 de 2017) sobre los requisitos que se deben mantener por la importación de maquinaria industrial sin el pago de IVA y el futuro del tratamiento especial. Y es que en el mismo año la Ley 1819 de 2016 agregó un parágrafo transitorio al Estatuto Tributario señalando que el beneficio arriba comentado pasaría a los operadores económicos autorizados (OEA). Los OEA fueron creados en el 2011, pero para esta fecha eran muy pocas las empresas que contaban con dicho reconocimiento, bien sea por los altos estándares que demandaba la figura o porque existían otras que no hacían atractivo iniciar el proceso de autorización.

Una vez vencido el término de que trata el numeral 1° del artículo 675 del Decreto 390 de 2016, el beneficio de que trata el literal g) del presente artículo operará para los operadores económicos autorizados de que trata el Decreto 3568 de 2011 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o complementen. 

Parágrafo transitorio artículo 428 del Estatuto Tributario

Sin embargo, la eliminación de los ALTEX no se produjo en los términos inicialmente previstos, pues con la pandemia el Gobierno decidió prorrogar la figura con el Decreto 436 de 2020 y mientras que se mantuviera la emergencia sanitaria. De otra parte, la existencia de los ALTEX impedía que los nuevos OEA pudieran acceder al beneficio, pues para que se diera la transición era necesario la eliminación de los primeros.

Así lo consideró la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el Concepto 614 de 2022: 

1. El Estatuto Tributario en el parágrafo transitorio del artículo 428 ibídem, establece expresamente que los operadores económicos autorizados podrán acceder al beneficio consagrado en el literal g) una vez la figura de los ALTEX no esté vigente. Por ello, en el numeral 2 del artículo 766 del Decreto 1165 de 2019, se indicó que si el ALTEX adquiere la calidad de OEA exportador, pude acceder a dicho beneficio.  

2. No obstante lo anterior, mientras esté vigente la figura del ALTEX con ocasión de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, si una empresa tiene solamente la calidad de OEA pero no la condición de ALTEX, por expresa disposición del parágrafo transitorio del artículo 428 del Estatuto Tributario, no puede acceder al tratamiento de IVA en la importación, dispuesto en el literal g) de dicho artículo. 

3. En el momento que se termine la Emergencia Sanitaria y así lo declare el Ministerio de Salud y Protección Social, la figura del ALTEX desaparecerá y, por lo tanto, el operador económico autorizado podrá, independiente de la calidad de OEA, hacer uso del tratamiento previsto en el literal g) del artículo 428 del Estatuto Tributario 

Concepto 614 de 2022

Pasaron los beneficios y ¿qué pasó con los requisitos? 

Queda claro que a partir del 1º de julio los OEA exportadores pueden importar maquinaria industrial sin el pago del IVA que trata el literal g) del artículo 428 del Estatuto Tributario. Sin embargo, hasta hace muy poco no era claro sí también debían cumplir con los compromisos de exportación ya que en el 2021 se eliminó el siguiente texto del artículo 766 de la regulación aduanera y en su lugar no quedó ningún requisito de desempeño exportador:  

Para el mantenimiento de este beneficio el Operador Económico Autorizado tipo de usuario exportador deberá acreditar anualmente que por lo menos el treinta por ciento (30%) del valor de sus ventas totales corresponde a exportaciones y que la maquinaria importada permanezca dentro de su patrimonio durante un término no inferior al de su vida útil sin que pueda cederse su uso a terceros a ningún título, salvo cuando la cesión se haga a favor de una compañía de leasing con miras a obtener financiación a través de un contrato de leasing. 

Artículo 766 del Decreto 1165 de 2019 antes de la modificación del Decreto 360 de 2021. 

Sin embargo, todo cambió con el último pronunciamiento de la DIAN en el 2023 a través del Concepto 38 del 6 de enero  

Los OEA que a partir del 1° de julio de 2022 realicen importaciones de maquinaria industrial, en los términos del literal g) del artículo 428 del Estatuto Tributario, deben cumplir los requisitos establecidos en la ley y su reglamentación para acceder a la no causación del IVA, entre ellos, el porcentaje de exportaciones y la permanencia de la maquinaria en su patrimonio. 

Lo anterior, después de hacer una remisión de las normas tributarias y aduaneras que finalizan con el compromiso de exportar el 30% de las ventas totales anuales. Monto definido del literal b) del artículo 36 del Decreto 2685 de 1999.  

Conclusión 

De acuerdo con la DIAN, los OEA que importen nueva maquinaria industrial al amparo del artículo 428, e incluso los ALTEX que hoy son OEA y habían hecho uso del beneficio, deben cumplir con el compromiso de exportación. Sin embargo, llama la atención que el monto definido se encuentra en una norma derogada y que el texto de la actual regulación aduanera tampoco lo regula, pues fue modificado en el 2021.  

Pero no es la única, recuerde además que:

• La maquinaria importada debe permanecer dentro del patrimonio del importador durante un término no inferior al de su vida útil, y
• Deben presentar un certificado expedido por contador público o revisor fiscal, en el que conste que durante el año inmediatamente anterior, las operaciones de exportación cumplieron con el porcentaje indicado.

Así las cosas, vale la pena preguntarse:

¿Será exigible un compromiso de exportación que se encuentra en una norma derogada?