¿Se encuentra la DIAN creando barreras a las operaciones de las Comercializadoras Internacionales?

En el transcurso del 2022 la Subdirección de Normativa y Doctrina de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN ha expedido diferentes pronunciamientos y uno de los que consideramos debería ser analizado a profundidad es el Concepto No. 100208192-852 del 29 de junio de 2022, en el que la DIAN pareciera está creando barreras a las operaciones que efectúan las Sociedades de Comercialización Internacional.

El solicitante le pregunta a la DIAN lo siguiente:

¿Se hace necesario presentar declaración especial de importación para la mercancía que sale de una zona franca e ingresa a otra de acuerdo con lo solicitado por el tercero (sociedad de comercialización internacional) adquiriente del bien y donde permanece para recibir un servicio logístico y posterior salida al resto del mundo? 

¿En la venta a la SCI el usuario de zona franca debe facturar IVA, teniendo en cuenta que la mercancía no ingresará al territorio aduanero nacional como importación?” (Negrilla y subraya fuera de texto). 

Respecto a dichas preguntas la DIAN se permite señalar que: “la legislación aduanera le da una connotación diferente a las operaciones comerciales entre usuarios de zona franca con terceros adquirientes de la mercancía, cuando dicho tercero es una sociedad de comercialización internacional…” dicho propósito diferente implica, dice la DIAN, de acuerdo con parágrafo 2 del artículo 65 del Decreto 1165 de 2019, que se presente una declaración especial de importación en todas las operaciones entre el usuario de la zona franca y la  comercializadora internacional. Dicha declaración implica el pago de los tributos aduaneros correspondientes.

Sin embargo en el análisis efectuado por la DIAN, se omite el hecho que no todas las operaciones entre una zona franca y una comercializadora internacional implica el ingreso de la mercancía al resto del territorio aduanero nacional, y que en la medida en que no implique dicha movilización, mal haría la DIAN en exigir una declaración de importación y por lo tanto el correspondiente pago del IVA. Ejemplo de esto son las operaciones de compra que realizan las Comercializadoras Internacionales a un Usuario de Zona Franca, sin que estas operaciones impliquen la movilización de la mercancía al resto del territorio aduanero nacional.

De acuerdo con las normas que regulan la Declaración Especial de Importación (“DEI”) (parágrafo del artículo 483 del Decreto 1165 de 2019 y parágrafo 2 del artículo 526-1 de la Resolución 46 de 2019, adicionado por la Resolución 39 de 2021), es claro que la DEI únicamente procede en los casos en que ocurre la nacionalización de mercancías, desde zona franca al territorio aduanero nacional. Ni tal introducción, y por lo tanto la necesidad de nacionalizar se produce, cuando la intención de la comercializadora es dejar sus mercancías en dicha zona franca o cuando la intención es movilizarla entre dos zonas francas. 

Por lo tanto, mal haría la DIAN en pretender exigir la presentación de la DEI, cuando es claro que no hay una introducción de mercancías de zona franca al territorio aduanero nacional, es decir, no hay una nacionalización de mercancías, y por ende no aplica la DEI, como lo pretende hacer exigible la DIAN mediante el Concepto No. 100208192-852 del 29 de junio de 2022.

Ahora bien, la DIAN basa su concepto en la existencia del parágrafo 2 del artículo 65 del Decreto 1165 de 2019, que señala que: 

“PARÁGRAFO 2o. Son importaciones las ventas de mercancías que realice un proveedor instalado en una zona franca a una Sociedad de Comercialización Internacional. Sobre estas operaciones no será posible expedir un certificado al proveedor”.

La razón de ser del parágrafo 2 del artículo 65 del Decreto 1165 de 2019, que por cierto fue introducido en el Decreto 380 de 2012 (artículo 40-1), fue para “cerrar” la dicotomía que existía sobre si la venta – y por supuesto entrega- desde zona franca a una SCI, seguía el régimen general de las SCI donde se presume que el proveedor está exportando^[1], o si lo que ocurría era lo que el régimen franco aplicaba ante la venta de un usuario de ZF a su cliente en el TAN, considerándolo una importación. 

Desafortunadamente dicho parágrafo optó por considerar dicha venta una importación, olvidando no sólo que el Estatuto Tributario considera las ventas a una comercializadora internacional exentas de IVA (literal b) del artículo 481), sino generando una situación de desigualdad a los proveedores de las comercializadoras que están en zona franca vs los que están en el territorio aduanero nacional. 

Pero, muy a pesar de la existencia de dicho parágrafo, este no puede implicar que cualquier tipo de venta a una comercializadora internacional sea considerada per se una importación. Sólo debería serlo en la medida en que dicha operación comprenda una introducción al territorio aduanero nacional. 

Por lo anterior, la DIAN no debería  darle dicha connotación a dicho parágrafo, y pretender darle una apariencia de importación a una operación que en la realidad no implica la introducción al resto del territorio aduanero nacional, pasando por encima lo señalado en el régimen franco (extraterritorialidad), la definición de importación, y pretender así que toda operación de compra venta sin importar cual sea, significa e implica, sea cierto o no, una introducción al resto del territorio aduanero nacional, y más grave aún, que toda operación de compra venta implica el pago del IVA como tributo aduanero, cuando es claro que su hecho generador es la importación (literal d) del artículo 420 del Estatuto Tributario).  

De acuerdo con lo anterior nos preguntamos nuevamente, si mediante este concepto la DIAN está pretendiendo crear barreras a las operaciones de las Comercializadoras Internacionales, y darle una connotación de importación a las operaciones de venta que no tienen un ingreso al territorio aduanero nacional? 

^[1] Véase art 70 del Decreto 1165 de 2019 que contempla expresamente dicha presunción legal.