El «Derecho al error» para volver a la confianza

Motivado por los efectos de la Sentencia C-441 de 2021 mediante la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la norma que determinó las facultades al Gobierno para la expedición del Régimen Sancionatorio, y reunidos en las mesas de trabajo creadas para buscar un camino para presentar posibles propuestas que mitiguen algunos efectos negativos que el régimen sancionatorio hasta la fecha ha generado frente a los actores usuarios en el medio aduanero colombiano vinculado al comercio exterior, encontré un tema que hasta la fecha me ha robado el sueño.

El haber cumplido con el ejercicio del cargo como Defensor del Contribuyente y del Usuario Aduanero de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN en el período presidencial del Dr. Iván Duque me dio acceso al conocimiento directo de muchos casos en los que la aplicación de sanciones por parte de la administración aduanera, conllevó efectos difícilmente superables por empresas dedicadas al comercio como agencias o comercializadoras así como a usuarios el sector del comercio que por efecto de los montos a los que dichas sanciones llegaban debían abortar sus emprendimientos al verse afectados por aprensiones definitivas de sus mercancías o el incremento de sus precios al tener que pagar a la administración rescates que superaban cuantías equivalentes al 50% o más del valor de sus mercancías.

Como en algún momento lo indiqué públicamente en un foro en la ciudad de Medellín, Colombia no puede continuar sus procesos de recaudo en el sector del comercio exterior mediante la aplicación de sanciones a las empresas mientras que el camino adecuado debe ser la generación de los ingresos mediante multiplicidad de operaciones de importación y exportación que generen el ingreso con el crecimiento del sector.

Los mencionados efectos desequilibrados en los cuales los usuarios se ven sometidos a la aplicación de sanciones cuantiosas, procesos tortuosos que generan sobrecostos al des aduanado de sus mercancías, la aplicación de sanciones basadas en omisiones u errores formales y no objetivos y a la carencia de la aplicación de procesos como la revisión integral hacen que el ejercicio de las actividades de comercio exterior sean actividades comparables a los deportes de alto riesgo.

Hoy hemos caído en la aplicación del principio de la mala en muchas situaciones, siendo esto contrario a los principios contenidos en la ley marco de aduanas que precisamente hablan de la buena fe, eficiencia, y facilitación entre otros.

De lo anterior, nada más adecuado que acudir al Derecho al Error planteado en las normas francesas especialmente la Ley 702 del 2017. Esta norma retorna al origen del hecho generador de las sociedades en el cual la confianza es el elemento de cohesión. 

Hoy, traído a una posible inclusión en las normas tributarias y aduaneras mediante proposición que se presentará en los trámites que cursan en el Congreso de la República para tal efecto, esperamos que la estructura de este derecho tenga los siguientes rasgos:

• Se parta de un elemento importante que implica que no todo error debe ser sancionable. Más aún, cuando existan situaciones como la delación en la cual el usuario, “voluntariamente,” procede a anunciar a la administración la comisión de un error que pretende y solicita le sea orientado el mecanismo para su solución y compensación del posible perjuicio fiscal causado.  En estos casos la no aplicación de sanciones o la reducción de las mismas es el camino para incentivar la confianza.
• El derecho al error promueve la generación de una dosimetría de la penalidad que tienda a la generación de una advertencia que induzca la corrección de posibles actos desviados al cumplimiento de la norma y compense el eventual perjuicio fiscal, pero no que implique la generación de sanciones con efectos expropiatorios o que finiquiten la existencia de la empresa y como tal de mecanismo generador de riqueza.
• Cabe anotar que no se constituye o plantea como un mecanismo que indulte la comisión de errores que pueda ser calificados como derivados de actos dolosos, fraudulentos o contentivos de mala fe.

Este derecho al error, que bien podría ser el derecho 16 de los usuarios y contribuyentes, se constituye en el renacer de los valores y principios que dieron origen a las normas que contextualizaron la existencia de los estados modernos y especialmente puede conllevar al resurgimiento de la confianza entre la administración y el administrado, misma que claramente se ha visto menospreciada en los últimos años.

Esperemos bien que este proyecto arribe a buen puerto y que este mecanismo traiga nuevas visiones al ejercicio de la actividad aduanera nacional.