¿Continúan los beneficios tributarios de la pandemia?

Una vez se expidió la Ley 2010 de 2019, se modificaron las disposiciones relativas a la exclusión tributaria de IVA en medicamentos y, según concepto de la DIAN, se derogó la exclusión a las materias primas destinadas a su producción. Sin embargo, con la expedición del Decreto 789 de 2020, nuevamente gozaron de una modalidad desgravatoria.

Con la expedición del Decreto, el Gobierno Nacional adoptó una medida de política fiscal que buscó satisfacer la demanda de medicamentos provocada por la pandemia, facilitando la comercialización de materias primas químicas con destino a su producción, todo, a través de la exclusión tributaria.

Inicialmente la medida contemplaba una vigencia indeterminada, ya que ata su duración a la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud, la cual si bien ha sido prorrogada generalmente por un término de tres meses, no se podía establecer con seguridad cuántas prorrogas de este tipo iba a realizar el Ministerio.

El escenario sin duda planteaba inquietudes de orden fiscal, pues los beneficios tributarios extendidos de esa manera representan un desafío presupuestal para el Estado, particularmente para el Gobierno de turno con los recientes déficits y el esquema jurídico que, desde la constitución, protege la sostenibilidad fiscal de las políticas económicas.

Es así como la Corte Constitucional, ejerciendo un control posterior a los Decretos expedidos durante la Emergencia Económica, decide advertir con una exequibilidad condicionada de la norma, que la medida atada a la decisión del Ministerio de Salud no podría superar la siguiente vigencia fiscal, pues la Constitución Política lo señala en el artículo 215 como un límite a las competencias del Gobierno Nacional en el marco de un Estado de emergencia.

Ello obligaría a que en la actualidad las empresas con inventarios no puedan aplicar la exclusión de IVA, pues de momento, como consecuencia lógica de estar en una vigencia fiscal posterior, debería liquidarse el IVA al momento de la venta.

No obstante, paralelo a la decisión de la Corte, el Consejo de Estado por petición de parte estudió dos conceptos de la DIAN que por interpretación normativa, gravaban los bienes excluidos; encontrando que se pasó por alto la intención del legislador, pues la entidad dedujo una derogatoria tácita donde nunca existió y por el contrario, se equivocó al creer que las materias primas nuevamente estarían gravadas con la tarifa general de IVA.

Entonces, ¿están o no las materias primas gravadas con la tarifa general de IVA? Una lectura armónica de las decisiones judiciales llevaría a la conclusión lógica de que no. Si bien con la decisión de la Corte la exclusión se aplicó hasta el pasado 31 de diciembre de 2021; con el fallo del Consejo de Estado terminó vigente, pues se mantiene la exclusión tributaria de la Ley 2010.

Lastimosamente, no es el mismo destino del Decreto 551, pues en ese caso si bien se buscó facilitar la comercialización de productos necesarios para la prevención, diagnóstico y tratamiento del virus Covid-19 a través de la exención tributaria, no existió una norma que jerárquicamente respaldara le decisión tomada por el Gobierno.

En dicho caso, la Corte reconoció igualmente que si bien la medida se adoptaba a estudios como los de necesidad y proporcionalidad, no cumplía el juicio de no contradicción específica, ya que es el legislador quien puede determinar políticas fiscales de gravámenes con una vigencia indefinida, y al no existir el escenario milagroso de las materias primas, queda en últimas restringido de beneficios tributarios.