La garantías aduaneras, manifestación de una gran crisis

Autor: Pedro Sarmiento Pérez

Abogado - Socio Director de Tax and Legal

Crowe Co

Share on facebook
Share on twitter
Share on linkedin
Share on whatsapp
Share on email

El derecho aduanero sin entrar en las discusiones de si es una simple legislación o regulación, está conformado por un estructurado sistema normativo que define y reglamenta las operaciones del comercio exterior, disposiciones que expide por decreto el Presidente de la República en uso de sus facultades constitucionales. 

Las crisis visibles y silenciosas de nuestro Código Aduanero son muchas.  Una legislación consagrada en el Decreto 2685 de 1999 que por casi 20 años orientó el manejo aduanero perpetuando conceptos e instituciones que poco han evolucionado y menos se han puesto al nivel de los medios modernos de simplificación y adaptación a la tecnología de información y comunicaciones de hoy. 

Con el argumento de la modernización se inició una nueva y extenuante carrera de reglamentación, nada productiva ni eficiente que dio nacimiento al Decreto 390 de 2016 con una filosofía de libros con diferentes  vigencias, la poca claridad con sus interpretaciones y las múltiples suspensiones generaron alta controversia.  Por último, el Decreto 1665 de 2019, crea un nuevo y complejo entorno aduanero. Hoy con recato se anuncia una nueva reglamentación intermedia. Lamentable panorama para el comercio exterior. 

¿Por qué tanta inestabilidad jurídica? ¿Por qué cada uno de los actores, autoridades, agentes y terceros en el comercio exterior presionan una nueva tendencia de la legislación? 

El sistema regulatorio es  complejo y orientado a la fiscalización más que a la facilitación, así se diga que está orientado por el  Convenio de  Kyoto Revisado. Los actores del comercio exterior propugnan por una legislación donde se regule el menor detalle, controle todos los aspectos, verifique cada requisito, olvidando que nunca antes la tecnología informática, los sistemas de investigación y comunicación puestos a disposición de la investigación y el control han avanzado tanto. Nunca antes se ha tenido a disposición del control tanta tecnología. ¿No será que llegó el momento de la simplificación regulatoria? Que la Dian no lleve el control hasta el mínimo detalle de los procesos, incluso ignorando en su intento normas de jerarquía superior puede ser una de las soluciones. 

Los recursos frescos con los que fue dotada la trasformación de la Dian, dan un nuevo espectro al control moderno y eficiente con todas las tecnologías e incluso con la investigación contratada para que se verifique el modelo de estructura informática que debe acompañar los procesos aduaneros. Fui desde el año 1993 testigo de privilegio cuando se dio un paso al lado del Sidunea y se inició el sistema siglo XXI.  Cada director en aras de dejar su rastro y su marca, cambia de nombre al sistema, orienta de diferente manera la legislación y aún seguimos en el mismo experimento de manejo manual de procesos y la persecución afanosa de la perfección, que por supuesto nunca llegará. 

En la misma línea de la sinuosa y detallada legislación hoy tenemos a las garantías que se deben constituir en los distintos regímenes aduaneros en otra tortura China. 

El 03 de febrero de 2021 se expidió por la autoridad  aduanera, la modificación, del hoy llamado ‘Concepto Unificado Vigente, esto después de que la mayoría de las compañías de seguros con domicilio en nuestro país y representadas por Fasecolda determinaran  que no expedirían más garantías de cumplimiento de obligaciones legales cuyo Beneficiario  fuera la Dian.  En dicho concepto  se aclara que los usuarios aduaneros deberán constituir una garantía que ampare el cumplimiento de las obligaciones aduaneras por medio de: i) la expedición de una póliza derivada de  un contrato de seguro suscrito con una compañía de seguros o ii) mediante la constitución de una garantía bancaria emitida por una entidad legalmente autorizada para ello. 

En materia aduanera la parte aseguradora, garante o emisor será la empresa de seguros o la entidad bancaria, según el caso y la parte asegurada podrá estar conformada por tres (3) posiciones diferentes: la del tomador o el ordenante (garantía bancaria), la del asegurado y la del beneficiario. En las garantías de cumplimiento otorgadas ante la Dian el tomador y el asegurado, es el obligado a constituir la póliza y el beneficiario es la Nación – Dian. 

Es conveniente precisar que el interés asegurable está compuesto por los tributos aduaneros, las sanciones y demás emolumentos que puedan ampararse con las pólizas requeridas. Sin embargo las aseguradas y/o garantes tendrán como límite de responsabilidad hasta el monto establecido en la póliza, sin perjuicio de poder hacer efectivo en el acto administrativo sancionatorio el saldo del monto no garantizado contra el presunto infractor1.  

Por supuesto si la garantía global constituida por un usuario aduanero resulta inferior al monto total de las obligaciones amparadas con dicha garantía o a la operación en particular que se pretenda ejecutar, no es procedente exigir la constitución de una garantía específica para el monto faltante, así como tampoco su reajuste, ya que, este procede cuando con ocasión de la declaratoria de incumplimiento la póliza ha sido afectada. 

Las aseguradoras se vinculan a los procesos administrativos en el régimen aduanero2, en calidad de garantes con responsabilidad solidaria.3 

Como garantía al debido proceso y del derecho de defensa de los garantes y en aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-4 (23918) del 14 de noviembre de 2019 se le deberá notificar a los garantes el requerimiento especial y todos los demás actos del proceso de determinación del impuesto e imposición de sanciones. También se le deberá notificar los actos administrativos que se expidan en los procedimientos de declaratoria de incumplimiento y efectividad de las garantías, en el proceso de decomiso cuando se constituya garantía en reemplazo de aprehensión, y en los demás procesos administrativos en atención a la naturaleza de la responsabilidad del garante4 . 

Fuente: Unsplash

Esta interpretación ha generado bandazos y una fuerte reacción contra el regulador al punto de llegar a una nueva posición que determinó que el garante podrá actuar dentro de los respectivos procesos con las mismas garantías previstas en la normatividad aduanera y el E.T., y por ende podrá interponer recursos para agotar la discusión en sede administrativa en los procesos aduaneros ante la autoridad administrativa. 

En fin muchas son las obligaciones que se dan entorno a las garantías como por ejemplo si la garantía global se hizo efectiva de manera parcial, el obligado dentro de los 10 días siguientes a la fecha de su efectividad deberá restablecer el monto a su valor inicial, so pena de la pérdida de la autorización, habilitación, reconocimiento e inscripción o beneficio otorgado al amparo de dicha garantía. O una que tiene un impacto de mayor de mayor afectación y es la correspondiente al vencimiento de la garantía sin presentar solicitud de renovación, porque este hecho dejará sin efecto la autorización, reconocimiento, inscripción o habilitación a partir del día siguiente a la fecha de vencimiento de dicha garantía, sin necesidad de acto administrativo que así lo declaré 

Otro  de los aspectos que se debe tener presente es que el siniestro se configura en materia aduanera cuando la autoridad establece la presunta comisión de una infracción, o identifica las causales que dan lugar a la expedición de una liquidación oficial, esto es con el requerimiento especial aduanero.  

De otro lado, dentro de las competencias, el área para realizar la declaratoria de incumplimiento y efectividad de las garantías es la División de Liquidación de la Dian, quien debe dentro del mismo acto administrativo que decide de fondo la imposición de una sanción, el decomiso de una mercancía o la formulación de una liquidación oficial, ordena hacer efectiva la garantía por el monto correspondiente, advirtiendo que de no producirse el pago dentro de los 10 días hábiles siguientes a su ejecutoria, se ordenará el cobro de los derechos, impuestos, intereses y sanciones correspondientes. Esta providencia se notificará también al garante. 

A manera de conclusión y en la lucha incesante por la simplificación de la legislación aduanera creemos que, si bien las garantías pueden convertirse en un aval que resguarda la obligación del Estado, hoy por hoy podría ser reemplazada por otra figura más expedida como el operador económico autorizado y las garantías globales porque la simplicidad y el cubrimiento mesurado de la aprobación de los operadores podrían ser un factor para dinamizar la economía y el manejo de los procesos aduaneros. Votemos por un estado más contributivo y menos avasallador con el comercio exterior que dicho sea de paso debe iniciar una gran transformación postpandémica.

1  Teniendo en cuenta que las garantías solo pueden hacerse efectivas hasta el monto garantizado conforme el artículo 1079 del Código de Comercio. 2 Artículo 649 del Decreto 1165 de 2019. 3 La solidaridad establecida conforme el Estatuto Tributario (E.T.), los artículos 595 y 649 del Decreto 1165 de 2019 y el artículo 605 de la Resolución 46 de 2019.  4 Responsabilidad derivada del incumplimiento del directamente obligado.

Tomado de Exponotas 63