Derecho predictivo en materia aduanera – prospectivas 2020

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La prospectiva 2020 frente a la ley para la promoción del crecimiento económico, la inversión y otros objetivos planteados por el gobierno, más allá de los temas que se han convertido en endémicos, como la seguridad jurídica, la confianza legítima, que relativizan la aplicación normativa, hoy se encaminan hacia del ‘Derecho Predictivo’.

El derecho tributario y aduanero se define en las mesas de trabajo en donde ilustrados “Millennials” con las más altas calificaciones académicas, que han sido preparados para la aplicación de las normas de complejidad internacional, se reúnen a establecer escenarios que tiene como base los supuestos, de que pasa si…. Nótese el desdén lisonjero por la acumulación de conocimientos fruto de la experiencia. El conocimiento es solo de ellos, algo los tradicionales expertos.  

Tal vez es, el panorama frente a la inconstitucionalidad de la ley no es la mejor. Las interpretaciones, los escenarios de vigencia de una u otra norma, el decaimiento de los actos administrativos y las leyes de periodo, fortalecen las cábalas. El efecto neutro de la inconstitucionalidad, que es la mezcla de una sentencia modulada (vigencia de la Ley hasta antes del 1 de enero de 2020) y la nueva norma resultante del Congreso, que muy seguramente no será idéntica, desafortunadamente fortalece el cada vez más desarrollado ‘Derecho Predictivo’.

Veamos unos ejemplos. El gobierno presentó el proyecto para revivir la Ley de Financiamiento lo más racionalmente parecida a la que declaró inconstitucional la Corte. En materia de IVA en zona franca, para hablar de alguno de los temas de dura incidencia en el 2020, el proyecto incluye el mismo texto que ha generado duras críticas a las posiciones del Gobierno. Podría haberse corregido en el nuevo proyecto la poco clara redacción del art 459 del ET.  Para todos es incuestionable que la intensión de gobierno fue eliminar la asimetría existente entre el IVA pagado en ZF y el generado en el resto del territorio nacional. La inconformidad de los productores en el TAN, se presentaba cuando por una elemental aplicación de la ley, en la depuración de la base gravable, permitía no liquidar IVA.  La decisión política fue que a la salida al TAN los bienes generen IVA. Posición muy lejana del que el sistema se convierta en tortuoso proceso de importación.

Hoy por lo delicado del tema, la comunidad de negocios hace supuestos “que pasa si” el Congreso entiende o considera la figura general. Si deciden reconocen que el Régimen de IVA rige en todo el territorio nacional, y que se genera sobre una base gravable producto de incorporar el valor total (Valor en Aduanas) o el valor total de la factura. No tiene ningún sentido que se obligue a los usuarios de zona franca a nacionalizar bienes producidos con materia prima ciento por ciento nacional o nacionalizada.  Bastaría con la expedición de una factura con determinación del IVA, e instrumentalización del régimen general. Un evidente manejo de adivinación por las múltiples y complejas figuras que se han querido establecer para salvar algo que debe ser sencillo y práctico. Nuestra recomendación, es mejorar la redacción y claridad de lo que se quiere ser, dentro de la técnica jurídico tributaria, para evitar equívocos.

El otro aspecto de la adivinación aduanera (Derecho Prospectivo) es el sistema informático que la ley de financiamiento autoriza suscribir y en paralelo el desarrollo del Decreto 1165 de 2019.

Lo que es meridianamente cierto es que a la DIAN hay que transformarla, modernizándola. Apremiante contar con sistemas informáticos que estandaricen los procesos y proscriban la pasmosa discrecionalidad en la que se mueven los asuntos de la Aduana.

Luego de las consultas pertinentes,  la DIAN tomó la decisión de construir por interpuesta persona un sistema. Desde el año 1994 es la línea que defendíamos a ultranza los que iniciamos el Siglo XXI forjando camino y escuela en la máxima autoridad tributaria. Hoy con la experiencia y la evaluación de lo que ha sucedido, parece más recomendable adquirir los sistemas probados en otras latitudes y desarrollados por UNTAC. Lo cual no coincide con las recomendaciones de los expertos contratados.

Nos llena de preocupación en cómo se desarrollará el famoso sistema de control del riesgo, pues en la actualidad con la inteligencia artificial, el Blockchain, el Big Data y demás inventos de ultra tecnología, el mencionado sistema tendría que partir de un algoritmo para calificar a los usuarios aduaneros como aptos para obtener los beneficios de tramites ágiles y adecuados, ya sea,  para ser reconocidos como operadores de confianza, una entelequia que llena de desazón, o dar la autorización para ser calificados como operadores económicos autorizados.  La OEA es una figura que a la fecha no es más que un costoso y desacertado trámite para complicar aún más los procesos aduaneros del país. En contraste con lo que se ha evaluado en la legislación comparada sobre la misma figura, de ello que nazca como inquietud trasversal, ¿Para qué complican el OEA?  Qué pasará si se no se expide la nueva ley, y además la carrera administrativa de la Dian, no se fortalece y no se puede instrumentar el sistema de administración del riesgo. Otra línea del “Derecho Predictivo”.

El 2020 es un año de consolidación de muchas de las instituciones y normas, pero tal vez de la congruencia entre lo que pregona el alto gobierno y hacen y ejecutan sus niveles operativos.  Una clara dirección ideológica es lo que más esperamos, confiados entre otros,  en la calidad de los protagonistas de los cambios.

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