Aduanas: Panorama y visión 2020

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Es indudable que el Decreto 1165/19, por el cual se compiló y armonizó el régimen de aduanas nos sacó de una gran coyuntura y un limbo jurídico, en donde la discrecionalidad, la falta de seguridad jurídica y especialmente la falta de servicios informáticos electrónicos, nos estaban pasando la cuenta de cobro a los operadores del comercio exterior, por los mayores tiempos y dificultades que en general se presentaban a la hora de importar y exportar.

Sin embargo y aunque se reconoce el trabajo de la Dian este último año y especialmente el viraje acertado con la nueva normatividad, no podemos olvidarnos de otros temas estructurales que merecen todo un análisis para incorporar decisiones de fondo y que pueden colocarnos en un mejor escenario de cara a la facilitación y transparencia que deben ser pilares fundamentales en las relaciones público – privadas, que con la regulación aduanera se establecen.

El primero de ellos tiene que ver con las declaraciones anticipadas, discusión que ya se ha dado con la Dian y sobre la cual no se llegó a ningún tipo de consenso, pero no por eso debe aplazarse por más tiempo, para que la figura sea utilizada como un verdadero instrumento que promociona el cumplimiento voluntario de las obligaciones y que otorga certeza al importador o exportador, evita controversias con la Dian y genera confianza.

Como no hay medición de impacto, es decir, certeza si este tipo de medida sirve o no para controlar el contrabando y la Dian tampoco tiene claridad de ello, nos hemos venido acostumbrando a pagar los sobrecostos que este tipo de medidas genera. La efectividad de las declaraciones anticipadas poco o nada se ha cuestionado, pero lo cierto es que hay medidas que puede llevar 10 años o más y nunca se han evaluado desde el punto de vista de la pertinencia y utilidad.

Y es que varios de los actores de la comunidad internacional que acompañan la implementación de buenas prácticas en materia de aduanas, comercio exterior y facilitación al comercio, le han pedido a Colombia revisar estas medidas restrictivas, para darle a las declaraciones anticipadas su verdadero uso, que no es otro que, evitar controversias con la Entidad de Control. Mientras sigamos manteniendo una regulación basados en la restricción y la prohibición, no tendremos un verdadero modelo basado en la gestión del riesgo, esta es quizá su negación, que sin lugar a dudas, es lo que debería desarrollar una aduana que se cataloga como moderna.

Colombia y sus instituciones relacionadas con el comercio exterior, deberían validar la manera en cómo y cuándo realizar el control de las operaciones y de los operadores, basados en la experiencia y legislar tomando como criterio para ello, las mediciones, resultados y en este caso la efectividad al control al contrabando, que como lo señalamos, es poco o nada lo que aportan; solo se ha convertido en fuente de infracciones que se sancionan sin guardar la más mínima proporción entre el error que se comete y la sanción que se impone, perdiéndose los principios de proporcionalidad, seguridad jurídica, debido proceso y otros más, pues se estaría castigando como fraude o contrabando, lo que es un error u omisión menor.

El otro aspecto y no menos importante que el anterior, es el relacionado con el capítulo de  los controles aduaneros, en el que por supuesto se incluye: la gestión del riesgo, las medidas cautelares, el régimen sancionatorio, las clases de sanciones, el allanamiento, las infracciones de cada uno de los usuarios aduaneros y declarantes, causales de aprehensión y decomiso, los procedimientos administrativos para imponer sanciones y proferir liquidaciones oficiales y muy especialmente el régimen probatorio y las notificaciones, en el que es evidente, no se realizó a través del decreto 1165/19 ningún tipo de armonización coherente y en la que se advierte con urgente necesidad, se deben corregir distorsiones e imprecisiones que estarían castigando a los empresarios formales, pero además, ésta legislación aduanera desde la óptica del régimen sancionatorio no promovería a que en Colombia se aumente la base empresarial dedicada a los asuntos de comercio exterior.

La propuesta en este sentido, consiste en hacer una reingeniería a esta temática, partiendo por diferenciar que son infracciones formales y sustanciales. Desde el punto de vista de la gradualidad y para dar coherencia, se debería redefinir cuales infracciones deben dar lugar a la cancelación, partiendo de los principios de justicia y equidad y evitando que por interpretación extensiva o por discrecionalidad de los funcionarios se puedan imponer este tipo de sanciones. En cuanto a infracciones graves y que generan cancelaciones por acumulación de sanciones, solo bástenos señalar, que este viola el más elemental de los principios legales: sancionar dos veces por un mismo hecho a un usuario del comercio exterior, razón por la cual este tipo de norma debería ser eliminada del ordenamiento aduanero. Nuevamente ¿Por qué prohibir ejercer el comercio exterior a un usuario, cuando se pueden hacer operaciones controladas para ese tipo de usuarios que no generan un alto grado de confianza? ¿Es que acaso es por la pérdida de los derechos como se debe sancionar a un infractor reincidente? Si se tiene la certeza de que se trata de defraudadores y contrabandistas, sin ninguna duda debe ser así. El problema es cuando se califica de tales a quienes realmente no lo son y es que lo que sucede con frecuencia con la actual reglamentación.

Si de promocionar el cumplimiento voluntario de las obligaciones se trata, no debería sancionarse de la misma manera a quien comete una infracción y se presenta a la Dian, que quien producto de una investigación es descubierto haciendo mal las cosas. La legislación en materia de control aduanero debe motivar el cumplimiento voluntario, de manera distinta a como está planteado en el 1165/19, entre otras cosas, dejando de motivar la regulación, en que los primeros que se allanan son los malos y que por esa razón el modelo en Colombia está previsto de esa manera.

Es que en materia sancionatoria se deben romper muchos paradigmas y dejar de seguir legislando para los delincuentes, es hora de contar con un régimen sancionatorio más justo y equitativo y que promueva y estimule el comercio exterior y no que se convierta en justamente lo contrario, por el temor que genera a quienes intervienen en este tipo de actividades. Se necesita aplicar en Colombia un verdadero modelo de gestión del riesgo, el cual no debe partir de la prohibición o la cancelación de los usuarios de comercio, sino del monitoreo y seguimiento de sus operaciones.

Finalmente, el otro asunto que debe ser revisado en materia de control aduanero, es el procedimiento administrativo, en especial para que las garantías procesales, sean realmente aplicadas y no solamente enunciadas, para lograr – como se mencionó – fallos más justos y equitativos. Evitando que la Dian en la medida en que regula, investiga y sanciona, es poca la probabilidad de éxito de los investigados a pesar de lo razonable de las explicaciones. De igual manera debería corregirse el tema de las notificaciones, para que ellas deban realizarse dentro del mismo término que se tiene para proferir la decisión de fondo y no como está planteado, en donde una cosa es la expedición del acto y otra la notificación, ya que solo basta proferir la actuación dentro del término establecido, mas no realizar la notificación dentro de dicho plazo, porque además de exótico, juega en contra de quien busca que se le administre justicia con prontitud, objetividad y transparencia.

El reto para la aduana en el 2020, en pro de la facilitación, la simplificación, la transparencia y equidad, es hacer un ajuste estructural en declaraciones anticipadas y en el control aduanero.

Es fundamental prorrogar la existencia de los UAP y ALTEX, mientras en Colombia se  califican un mayor número de OEAs, siendo un plazo razonable para ello, 3 años.

Diego Rengifo G., vicepresidente técnico Analdex

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