Segundo Tiempo de la Regulación Aduanera

Próximo a cumplir el segundo año de haberse expedido el decreto 390 de 2016, también conocido como la nueva regulación aduanera, el Gobierno Nacional introdujo cambios sustanciales a su articulado a través del decreto 349, y de paso, modificó parcialmente el decreto 2685 de 1999.

En principio, el borrador de decreto publicado en diciembre de 2016 contaba con 57 artículos y estaba dirigido principalmente a corregir algunos yerros presentes en el decreto, definir los efectos del principio de favorabilidad y superar las dificultades ocasionadas con la vigencia escalonada, particularmente este último, dado el impacto a la seguridad jurídica ocasionada con la expedición de la circular 3 del 22 de marzo de 2016 y los múltiples conceptos emitidos por la autoridad aduanera para aclarar la aplicación de los artículos.

Fue entonces como el 20 de febrero de este año fue expedido el decreto 349, ahora con 204 artículos que no solo modifican la nueva regulación aduanera, sino también el anterior estatuto
aduanero, con un alcance mucho más amplio en los puntos comentados pues incluye  modificaciones estructurales a las disposiciones generales, las formalidades aduaneras y el
régimen sancionatorio.

Teniendo en cuenta lo anterior, abordaremos los puntos más importantes a la hora de realizar sus operaciones de comercio exterior y ejercer los mecanismos de defensa frente un proceso
administrativo sancionatorio o de decomiso.

1. Regulación aduanera vigente: En primer lugar, tenemos que en el régimen franco, encontramos una primera aproximación a este concepto al referir que comprende las disposiciones vigentes del decreto 2685 de 1999, el decreto 390 de 2016 y demás normas que los reglamenten, modifiquen o adicionen.

Es entonces como la modificación de la regulación aduanera adiciona un nuevo concepto, junto con el de “red nacional”, al glosario de 101 definiciones que comprende el artículo tercero, incluyendo también las normas vigentes relativas a las zonas francas de forma puntual, títulos II y III del decreto 2147 de 2016, por tratarse de disposiciones del ámbito de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, considerando de esta forma el traslado de competencias de los instrumentos de promoción al comercio exterior que realizaré dicha entidad al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en el 2015.

Ahora bien, no podemos pasar de largo el sentido de la definición, pues al revisar el texto del decreto modificatorio de forma armónica tenemos que las menciones referidas a “este decreto ” fueron reemplazadas por “en la regulación aduanera vigente” (1). Sí bien este sutil cambio soluciona los problemas concernientes a las obligaciones y responsabilidades amparados en el objeto de la garantía, podría por otro lado, generar dificultades en el entendimiento de la aplicación de las causales de aprehensión, pues estás entraron en vigencia el siete de marzo de 2018 pero la norma procedimental a la que remite debe realizarse, por ahora, a la luz del decreto 2685 de 1999.

2. Análisis integral: Tal vez este concepto ha sido uno de los de mayor importancia para el sector privado, en el sentido que permite dirimir los problemas que presenta la descripción de la mercancía en la declaración aduanera frente a los documentos comerciales y soporte, entre otros, en las distintas etapas de control – previo, simultáneo, posterior o en los procesos de fiscalización.

También ha sido una de las figuras con más frecuentes cambios en la reciente historia de  producción normativa aduanera, partiendo desde su introducción en el año 2001, luego con el decreto 993 de 2015, llamado “mercancía diferente”, pasando por el decreto 390 de 2016 y actualmente con la normativa objeto de análisis en este texto.

En esta línea, el decreto modificatorio amplía el alcance del análisis integral a los errores en cantidad contenidos en la declaración aduanera, sin embargo, el último inciso adicionado,
vuelve nugatorios sus efectos en la mayoría de los casos pues dicta que no procederá el análisis cuando se vieren afectados los derechos e impuestos a la importación liquidados y/o pagados, se incumplan restricciones legales o administrativas, o se trate de mercancía no presentada.

3. Principio de favorabilidad: Como se mencionó líneas arriba, uno de los principales motivos para la expedición del decreto modificatorio era redefinir el alcance del principio. Esto por cuanto la regulación aduanera inicial dictaba que se aplicaría la favorabilidad de acuerdo a una nueva norma expedida durante un procedimiento sancionatorio o de decomiso, pero que contrario a lo establecido en la disposición legal, no fue aplicado por la autoridad aduanera con ocasión de la vigencia escalonada de los artículos, lo cual fue precisado a través de un concepto (2) que indicaba lo siguiente:

“debe entenderse que lo que quiso decir (el legislador), es que la aplicación del principio de favorabilidad se aplicaría a partir de la entrada en vigencia de la norma” De esta forma, el principio se ajusta a lo dispuesto por el concepto en comento y se aplicará frente a normas que hayan entrado a regir, no obstante, teniendo en cuenta la nueva definición de “regulación aduanera vigente” consideramos que serán pocos los casos en los que tendrá efectos, sin perjuicio de modificaciones futuras que se realizaren en materia sancionatoria o de decomiso.

Por otra parte, encontramos en nuevo inciso que hace referencia a la desfavorabilidad de una nueva norma que haya entrado en regir, que no es otra cosa que la ultractividad de las leyes, es decir, la aplicación de normas derogadas, siempre y cuando la disposición anterior sea más favorable.

No debemos confundir el inciso adicionado con la retroactividad de las leyes, pues no podría la autoridad aduanera, por disposición constitucional, aplicar sanciones a hechos pasados u ocurridos
previo a la expedición de la norma.

4. Obligados aduaneros: Uno de los grandes avances incorporados con la nueva regulación aduanera fue la definición de la obligación aduanera, entendida como el vínculo jurídico entre la
administración aduanera y cualquier persona directa o indirectamente relacionada con cualquier formalidad, régimen, destino u operación aduanera, frente (3) a la norma predecesora que solo
incluía un vago acercamiento en el régimen de importaciones. Igualmente realizó una distinción entre obligados aduaneros directos e indirectos, siendo estos últimos, objeto de una modificación
al incluir a cualquier persona que sea requerida por la autoridad aduanera, por lo que consideramos, tendrán un papel trascendental en cuanto a su responsabilidad en los procesos
administrativos.

5. Importadores, exportadores y operadores de comercio exterior de confianza: Dos comentarios merecen la modificación del artículo 34 del decreto 390 de 2016. Por una parte, tenemos que las condiciones para acceder a la calificación de confianza, esto es, 24 operaciones aduaneras semestrales en los últimos dos años, se pueden realizar de forma directa o indirecta, no obstante, no es claro el concepto de las operaciones indirectas, por lo que la aduana deberá determinar el alcance previo a su entrada en vigencia.

Por otra parte, encontramos que se abre la posibilidad de otorgar la calificación de confianza a las micro, pequeñas y medianas empresas, considerando que esta categoría de empresas en la mayoría de los casos no cumplen con los requisitos previstos en el artículo comentado, y será la DIAN mediante resolución, quien determinará el monto de declaraciones aduaneras exigidas.

6. Régimen sancionatorio: Sin duda alguna, el artículo 512 de la regulación aduanera fue la disposición que mayor rediseño sufrió, pues ahora se establece la clasificación de las infracciones de acuerdo a su tipo, naturaleza y gravedad.

Lo anterior, con el ánimo de distinguir entre las conductas sancionables ocasionadas por errores formales de aquellos delitos asociados al fraude aduanero, sin embargo, en la práctica pareciera
indicar que no surte efectos sobre la totalidad de infracciones, en tanto encontramos incumplimientos que podrían considerarse formales con sanciones de multa superiores a 200 UVT, por lo que se configuraría como sustancial, y viceversa.

7. Allanamiento: La modificación del artículo 519 del decreto 390 de 2016, contempla una extensión, en cuanto a términos se refiere, para allanarse a las infracciones leves sin que sean consideradas como antecedentes al infractor, siempre y cuando se realice hasta antes del vencimiento del término para interponer el recurso contra el acto administrativo que decide de fondo.

Opinamos que la medida se ajusta a la tendencia del cumplimiento voluntario de las obligaciones, evitando así el desgaste del aparato sancionatorio de la autoridad y obteniendo, por otra parte, la
pronta resolución del proceso administrativo.

Pese a lo anterior, pareciera indicar que el artículo solo aplica en la nueva regulación aduanera y no a los artículos modificados en el régimen sancionatorio del decreto 2685 de 1999, por cuanto la
disposición no indica de manera expresa que el alcance de la disposición es a la ‘regulación aduanera vigente’ y, por el contrario, solo hace mención a las ‘multas establecidas en este decreto’, situación ya explicada en este artículo.

Esto cobra especial importancia cuando el sistema de gestión de riesgos de los obligados se construye a partir de los antecedentes, en cuyo caso, sí realizamos una lectura estricta de las normas, incluiría los allanamientos por infracciones leves realizadas al amparo del decreto 2685 de 1999.

8. Errores formales no sancionables: En línea con el análisis integral y la nueva categoría de las infracciones, tenemos los errores formales no sancionables, que incluye entre otras, “los errores de transcripción de la información entregada a través de los servicios informáticos electrónicos que no corresponda con la contenida en los documentos que la soportan”. (4)

En este punto resulta importante resaltar la relevancia que tendría el artículo en las operaciones de comercio exterior, sin embargo, la pregunta que a continuación procedería sería ¿Cuándo
entra en vigencia? La norma anterior no entró a regir teniendo en cuenta que hacía una remisión a otro artículo del mismo cuerpo normativo que no podía aplicarse, pero con el ajuste, elimina dicha referencia y por tanto consideramos que esta disposición no estaría sujeta a reglamentación o ajustes a los servicios informáticos electrónicos, de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 674 del decreto 390 de 2016.

9. Vigencia escalonada: Finalmente, teniendo en cuenta que el decreto 349 de 2018 modificó los decretos 390 de 2016 y 2685 de 1999, particularmente lo referente a la vigencia de las normas, es
preciso tener en cuenta los siguientes lineamientos para comprender de mejor manera cuando entran a regir las disposiciones:

a) El decreto modificatorio comprende 204 artículos, 184 de los cuales modifican el decreto 390 de 2016 y 16 el decreto 2685 de 1999.

b) Las disposiciones que modifican artículos vigentes del decreto 390 de 2016 entraron a regir el siete de marzo de 2018.

c) Las disposiciones que modifican artículos que no se encuentran vigentes quedan supeditados a la expedición de su reglamentación o a los ajustes en los servicios informáticos electrónicos.

d) Todos los artículos que modifican del decreto 2685 de 1999 entraron en vigencia el siete de marzo de 2018.

e) Los artículos nuevos adicionados al decreto 390 de 2016, como son el 58-1, 543-1, 551-1, entre otros, rigen a partir del 7 de marzo de este año. Sobre este punto es importante advertir que, a nuestra consideración, se reactivaron los términos de reglamentación de los artículos por 180 días más.

f) Se crearon dos artículos que no quedaron incorporados en alguno de los decretos mencionados y hacen referencia a las obligaciones transitorias para las agencias de aduanas y los dispositivos electrónicos de seguridad. El primero entró en vigencia el siete de marzo y el segundo se encuentra sujeto a reglamentación.

g) Para finalizar, no debemos pasar por alto las normas del régimen franco que fueron modificados recientemente con el decreto 411 de 2018, el cual indica que los artículos pendientes por entrar a regir se sujetan a las vigencias escalonadas establecidas en el decreto 390 de 2016, en  consecuencia, se aplicarán las reglas anteriormente indicadas.

(1) Artículos 9, 41, 523, 527 y 550 del decreto 390 de 2016, modificado por el decreto 349 de 2018
(2) Concepto Jurídico 22410 del 18 de octubre de 2016
(3) Artículo 17 del decreto 390 de 2016
(4) Concepto Jurídico 22410 del 18 de octubre de 2016 Artículo 17 del decreto 390 de 2016

JUAN DIEGO CANO Y MELISSA RESTREPO, DIRECCIÓN DE ASUNTOS LEGALES ANALDEX