Lo que debe conocer del nuevo de régimen de zonas francas

El pasado 23 de diciembre de 2016, el Gobierno Nacional expidió el nuevo régimen de zonas francas por medio del decreto 2147 con el que espera simplificar la normativa sobre la materia, agilizar los procedimientos, facilitar el acceso al régimen y delimitar las entidades intervinientes en el proceso de declaratoria de existencia de las zonas francas.

Igualmente encontraremos las disposiciones referentes a las operaciones de comercio exterior y el régimen sancionatorio aplicable a los usuarios del régimen, que en principio se encontraban contenidos en el decreto 390 de 2016, pero con ocasión del traslado de funciones de los instrumentos de promoción de comercio exterior de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a través del decreto 1289 de 2015, fueron eliminados de la nueva regulación aduanera en la versión del proyecto del mes de octubre de 2015.

Ahora bien, teniendo en cuenta la nueva regulación aduanera, recordemos que dicha norma entró en vigencia de manera escalonada categorizando los artículos en tres grupos y fue entonces como el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, adoptaron para el nuevo régimen franco disposiciones similares en materia de vigencias, detallando de manera explícita las normas que conforman cada grupo, así:

1. Dentro de los 15 días comunes siguientes a la publicación del decreto: La nueva regulación de zonas francas fue publicada en el diario oficial el día 23 de diciembre de 2016, lo que significa que desde el 10 de enero de 2017 se encuentra vigentes los siguientes artículos: i) Los contenidos en el Título I, en donde se encuentran los temas relativos a los requisitos, clases, pérdida y procedimiento de declaratoria de las zonas francas, entre otros aspectos; ii) el artículo 88; iii) el capítulo II del Título II sobre las disposiciones especiales de las zonas francas permanentes especiales costa afuera y iv) el Título IV que abarca los artículos transitorios, vigencias y derogatorias.

En este primer grupo es importante resaltar las siguientes disposiciones:

• Definiciones: En el acápite de definiciones encontraremos modificaciones a los conceptos del régimen, como el caso de la puesta en marcha o de los activos fijos reales productivos, en este último adicionan que no se considerarán como tales aquellos bienes que regresan al país después de haber sido exportados desde el territorio aduanero nacional.

También agregan nuevas definiciones como el área de ampliación, área de extensión y proceso industrial que ofrecen claridad y despejan algunas interpretaciones de la anterior legislación. A partir del primer artículo tenemos las referencia a la nueva regulación aduanera, tal es el caso de los operadores de comercio exterior, consideración que se extiende a los usuarios de zona franca, es decir, a partir de la fecha en que entró en vigencia compondrían el grupo de los operadores de comercio que trata el artículo 43 del decreto 390 de 2016, más adelante retomaremos esta calificación, teniendo en cuenta la dualidad de obligaciones y responsabilidades de los usuarios ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la DIAN.

Por último, resulta curioso que en las definiciones encontramos conceptos relativos al régimen de tránsito pues estas disposiciones entrarían en aplicación de manera inmediata pero no las formalidades aduaneras para su ejecución contenidas en los artículos 102 y 103 del mismo decreto, incluso, entran en vigencia de manera anticipada al régimen de tránsito contenido en la nueva regulación aduanera.

• Nacionalización de materias primas: De manera explícita el último inciso del artículo 4º del decreto permite la nacionalización, o desaduanamiento en el nuevo lenguaje, de materias primas en las zonas francas, lo que representa un avance para las operaciones del régimen superando las discusiones sobre su viabilidad presentadas a partir del concepto 048028 de 2014.

• Exclusividad: El nuevo decreto permite a los usuarios industriales contar con oficinas administrativas o de las entidades del gobierno por fuera de la zona franca. No obstante los empleos generados por estas oficinas no suman para el cumplimiento de compromisos.

Lo anterior representa un avance para el régimen, sin embargo, pudieron incluirse otras actividades que fortalecerían las operaciones y desarrollo del objeto social de los usuarios como son el mercadeo, publicidad y servicio post-venta, las cuales estaban contempladas en las versiones del proyecto del año 2015.

Por último, este artículo contempla para las zonas francas especiales de servicios que no involucren movimiento de carga, el Ministerio de manera excepcional podrá autorizar que los empleados realicen su labor fuera de la zona franca a través de mecanismos de teletrabajo, siempre y cuando se acredita que al menos el 50% de dichos empleos corresponde a población vulnerable de acuerdo con los términos establecidos en la ley 1221 de 2008.

• Régimen aduanero y de comercio exterior: Los usuarios industriales podrán someter las mercancías ingresadas o producidas en la zona franca a los regímenes de importación definitiva o al régimen de transformación y/o ensamble a que hace referencia la nueva regulación aduanera, sin embargo, es importante tener en cuenta que los mismos no han entrado en vigencia de acuerdo con su aplicación escalonada, similar situación a la comentada en el régimen de tránsito, por lo que continuaríamos bajo los parámetros del decreto 2685 de 1999.

No olvidemos que el nuevo decreto de zonas francas incluye además las operaciones especiales de ingreso y salida de mercancías, que aunque no hacen parte propiamente de un régimen de importación o exportación, sí se tratan de un trámite u operación que agilizará las operaciones que contempla el Título II de la norma.

• Declaratoria de zonas francas: Varios son los comentarios que merecen estos capítulos, partiendo del término de declaratoria para las zonas francas permanentes especiales, el cual no podrá exceder de 30 años, comparativamente inferior al de las zonas francas permanentes que podrán obtener una prórroga por el mismo término inicial, es decir, hasta un máximo de 60 años.

Por otra parte, el decreto indica que una vez radicada la solicitud de declaratoria se podrán iniciar las inversiones y generar empleo, antes de obtener la resolución de declaratoria por parte del Ministerio. No obstante, solo se tendrán en cuenta los empleos para el cumplimiento de compromisos a partir de la fecha de radicación de la solicitud.

Merece especial atención un nuevo requisito para la declaratoria de las zonas francas, se trata del plan de promoción para la internacionalización que busca la integración de las zonas francas en el comercio internacional. Este plan combinado con otros requisitos como el i) análisis de sensibilidad de la importancia de contar del régimen; ii) estrategia de mercado, desagregando el componente destinado al resto del mundo; iii) demanda internacional; iv) proyección de ventas y/o ingresos internacionales; v) competidores internacionales; vi) análisis de viabilidad exportadora y vii) estudio comparado del régimen con otros países de la región, suman un elemento que podríamos considerar como un nuevo “compromiso a la exportación” teniendo que hace parte del Plan Maestro de Desarrollo y que su incumplimiento es sancionado con 200 UVT de acuerdo con el numeral 8º del artículo 84 del decreto.

Es importante destacar que la Organización Mundial del Comercio ordenó eliminar las subvenciones a las exportaciones, particularmente hablando de las zonas francas, es por esto que el Gobierno Nacional a través de la ley marco de las zonas francas, 1004 de 2005, incluyó en la exposición de motivos la adopción de las políticas impartidas por el órgano internacional, por lo que estos nuevos requisitos analizados en su integridad podrían dejar un expuestos el régimen frente a algún incumplimiento en esta materia.

Por otra parte, encontramos que el artículo 27 del decreto permite realizar modificaciones al Plan Maestro de Desarrollo y la Comisión Intersectorial de Zonas Francas será la encargada de aprobar las modificaciones referentes a: i) número de empleos; ii) número de empleos a distancia; iii) el monto de inversión; iv) número de usuarios instalados; v) actividad económica; vi) cronogramas de compromisos de inversión y empleo; vii) instalación de los activos fijos de producción y viii) modificaciones al plan de promoción de internacionalización de la zona franca.

La posibilidad de modificar el Plan Maestro permite al usuario operador y a las entidades de control intervinientes ajustarse a la realidad económica, pues aunque en principio el plan maestro marca un horizonte de lo que puede llegar a ser el proyecto, debido a factores externos puede cambiar constantemente sin que esto signifique abandonar el régimen mientras se realizan los adecuaciones. Además, otros aspectos no mencionados arriba podrán ser modificados sin necesidad de la autorización por parte de la Comisión.

Por último, en la parte de declaratoria encontramos el área de extensión, definida como el área no colindante a la franca declarada, lo que permite “ampliar” o “extender” la zona franca a terrenos que se encuentren dentro de la misma jurisdicción aduanera siempre y cuando la distancia que lo separa no supere un kilómetro y se garantice la cerramiento perimetral del área declarada. La nueva posibilidad de ampliación beneficiaría a las zonas francas que ya no cuenten con más espacio adyacente para construir y ahorrará grandes sumas dinero que podrán invertirse en el desarrollo de la zona franca en vez de construir un puente o túnel como ocurre hoy en día para garantizar la continuidad del terreno.

• Infracciones y sanciones: Podríamos considerar que el nuevo decreto establece dos regímenes sancionatorios. El primero, que ya se encuentra vigente, en cabeza del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo quien declarará la pérdida de declaratoria de la zona franca e impondrá sanciones a los usuarios por el incumplimiento de requisitos, funciones y obligaciones aplicando el procedimiento administrativo sancionatorio previsto en la Ley 1437 de 2011.

Por otra parte tenemos el régimen sancionatorio por competencia de la DIAN quien sancionará a los usuarios del régimen en calidad de operadores de comercio exterior aplicando las normas de la regulación aduanera relativas al control, las sanciones y procedimientos. Estos artículos no han entrado en vigencia pues componen el segundo grupo de artículos que veremos a continuación.

Sin embargo, sea la oportunidad para anotar que en algunos casos se pueden presentar vacíos en la interpretación para la aplicación de las normas sancionatorias dado la vigencia escalonada de ambos decretos, pues como se puede observar no confluyen en cuanto a términos se trata y dependen de la reglamentación de alguna o ambas de las entidades.

2. Transcurridos 180 hábiles, contados a partir del día siguiente a la publicación del decreto: Teniendo en cuenta algunas reglas específicas que contienen los artículos de este grupo, en el cuadro adjunto encontrarán de forma clara las normas que entrarían a regir transcurrido el término señalado.

Ahora bien, el numeral 2º del artículo 139 a que hace referencia la aplicación de estos artículos hace mención directa al numeral 3 del artículo 5 de la Ley 1609 de 2013 o ley marco de aduanas, que expresa:

“Cuando una disposición exija para su publicación una reglamentación por parte de una autoridad competente, ésta deberá expedir la reglamentación en un plazo no mayor a 180 días después de su publicación en el Diario oficial, que permita el cumplimiento efectivo y real de la disposición a reglamentar…”

Podemos concluir que los artículos aquí contenidos estarán sujetos a reglamentación por parte de la DIAN, encargada de las operaciones de comercio exterior y control aduanero, por lo que no se podría interpretar que va en contra de lo dispuesto en la Ley 1289 de 2015 ya nombrada. No obstante, la reglamentación deberá ser expedida dentro de los 180 días hábiles y no después, según los criterios establecidos por la Ley marco.

A continuación algunos de los artículos a considerar de las operaciones de comercio exterior en zonas francas.

• Potestad de la DIAN: Como se mencionó anteriormente será la autoridad aduanera la competente para vigilar, controlar y velar por el cumplimiento de las obligaciones, formalidades y actuaciones de los usuarios de zonas francas en su calidad de operador de comercio exterior, caso en el cual aplicarán las disposiciones del decreto de zonas francas, y cuando actúen en calidad de importadores, exportadores o declarantes se aplicará la regulación aduanera.

En consideración de lo anterior, agregamos otro “escenario” en el que podrán actuar los usuarios, estos son: i) usuarios del régimen propiamente dicho; ii) operadores de comercio exterior y iii) declarantes.

Esto significa que los usuarios tendrán un amplío margen en cuanto a cumplimiento de obligaciones se trate y los actores del régimen deberán conocer a detalle los riesgos a sortear para no incurrir en un proceso sancionatorio por el desarrollo de alguno de sus roles.

• Tratamiento de los subproductos, productos defectuosos, mercancías deterioradas, residuos, desperdicios y saldos: Finalmente encontramos un artículo suficientemente claro que dispone la suerte de estos “bienes”. En primer lugar encontramos que será el usuario operador quien autorizará la destrucción sin intervención de la autoridad aduanera. Así mismo, los residuos y desperdicios serán considerados por el usuario industrial al momento de determinar si tienen o no valor comercial y para el primer caso deberá presentar la respectiva declaración aduanera.

• Procesamiento parcial: Sin duda alguna uno de los artículos que más impactan al régimen, y generaron debate durante el transcurso del proyecto, es la limitación al procesamiento parcial. De acuerdo con la norma, la operación no podrá ser superior al 40% del costo de la producción total de los bienes o servicios en el año fiscal.

Por lo anterior surgía la pregunta ¿qué suceden con los proyectos actuales que sobrepasan el margen indicado? La respuesta se encuentra en el primer parágrafo del artículo 97 señalando que:

“Los usuarios autorizados o calificados antes de la entrada en vigencia del presente decreto podrán realizar procesamiento parcial por fuera de la zona franca un porcentaje mayor al indicado en el inciso anterior…”

Sin embargo, para preservar el margen será obligación del usuario operador presentar ante la DIAN un informe semestral con los usuarios que realicen el procesamiento parcial por encima del nuevo límite. Además, la autoridad aduanera podrá autorizar temporalmente por casos de fuerza mayor y/o caso fortuito superar el tope del 40% del procesamiento parcial aun cuando la norma haya entrado en vigencia.

• Derechos e impuestos a la importación: Otro de los artículos objeto de discusión pero en este caso fue en la reforma tributaria que pretendía estandarizar la liquidación del IVA a las zonas francas declaradas a partir del primero de enero de 2013. Afortunadamente dicha norma fue suprimida del texto aprobado, por lo que se mantiene el status quo de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 459 del estatuto tributario.

Sin embargo, la lectura del artículo 112 del decreto de zonas francas presenta algunos vacíos al omitir lo referente al “valor agregado nacional”, bien podría ser porque el decreto fue anterior a la reforma tributaria, por lo que tendremos que esperar la reglamentación del artículo para aclarar la situación.

3. El 8 de marzo de 2018: La pregunta que nos asalta al leer una fecha específica es ¿por qué el 8 de marzo de 2018? Teniendo en cuenta que la Ley Marco dispone de 24 meses para aplicar estos artículos. La respuesta es que dicha fecha es el día límite para ajustar los servicios informáticos electrónicos en el marco de la regulación aduanera y en el nuevo régimen franco encontramos las operaciones de comercio exterior que hacen parte de todo el universo informático pendiente por desarrollar para dar aplicación.

En este último grupo resaltamos la atención en las nuevas obligaciones para los transportadores, agentes portuarios, agentes marítimos, agentes terrestres, agentes de carga internacional, operadores de transporte multimodal, depósitos habilitados, titulares de puertos y agencias de aduanas frente al régimen franco, por lo que su abanico de responsabilidades se expande más allá de la nueva regulación aduanera.

VIGENCIAS 2147 DE 2016